Úrskurður félagsmálaráðuneytisins nr. 003/2019
Þriðjudaginn 24. september 2019 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r
Með erindi til velferðarráðuneytisins, síðar félagsmálaráðuneytis, sbr. forsetaúrskurð nr. 118/2018, um skiptingu Stjórnaráðs Íslands í ráðuneyti, dags. 3. maí 2018, kærði […], lögmaður, fyrir hönd LE Info ehf., kt. 410817-1360, og […], sem er kínverskur ríkisborgari, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá LE Info ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er kínverskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá LE Info ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins með bréfi, dags. 3. maí 2018. Í erindi kæranda kemur fram að í umsókn um atvinnuleyfi til handa viðkomandi útlendingi hafi ekki verið gerð nægjanleg grein fyrir því í hverju starf framkvæmdastjóra umrædds félags felist og þeirri sérfræðiþekkingu sem starfið krefjist að mati kæranda og megi rekja ástæðu þess fyrst og fremst til tungumálaerfiðleika umsækjenda um umrætt atvinnuleyfi.
Í erindi kæranda kemur fram að LE Info ehf. hafi hafið rekstur í júlí árið 2017 og að tilgangur félagsins sé veitingarekstur, rekstur verslunar, alþjóðleg viðskipti, eignarhald hlutabréfa, kaup og sala verðbréfa, eignarhald fasteigna, lánastarfsemi og annar rekstur sem eðlilegt sé að félagið hafi með höndum. Jafnframt kemur fram að félagið reki kínverskan veitingastað og verslun og að viðkomandi útlendingur sé einn eiganda félagsins.
Fram kemur í erindi kæranda að viðkomandi útlendingur sé fæddur og uppalinn í Kína en hafi hin síðari ár búið í Finnlandi þar sem honum hafi verið veitt dvalarleyfi. Hann hafi útskrifast með B.Sc. gráðu í viðskiptafræði auk þess sem hann tali mandarín og ensku. Þá hafi hann reynslu af veitinga- og ferðaþjónustu bæði í Kína og Finnlandi ásamt því að eiga hlut í ferðaþjónustufyrirtækjum hér á landi og í Finnlandi. Enn fremur kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi telji þau viðskiptasambönd, sérþekkingu og tungumálakunnáttu sem viðkomandi útlendingur búi yfir nauðsynlega hæfni til að gegna því starfi sem hér um ræðir. Að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda þurfi framkvæmdastjóri þess félags sem hér um ræðir að geta skilið kínverska samstarfsaðila félagsins og geta gert samninga við þá auk þess að geta sinnt samskiptum við kínverska starfsmenn veitingastaðarins sem félagið reki. Nauðsynlegt sé því að mati kæranda að viðkomandi útlendingur geti tjáð sig í ræðu og riti á kínversku.
Í erindi kæranda kemur fram að vegna umsvifa hlutaðeigandi atvinnurekanda og markaðssetningar í Asíu auk samskipta við starfsmenn félagsins sé sú tungumálakunnátta og viðskiptamenntun, sem viðkomandi útlendingur búi yfir, félaginu mjög mikilvæg að mati kæranda. Að auki sé umrædd sérþekking viðkomandi útlendings afar vandfundin þar sem að mati kæranda sé skortur á starfsfólki hér á landi og innan aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins sem hefur slíka þekkingu.
Þá kemur fram í erindi kæranda að í ákvörðun Vinnumálastofnunar sé vakin athygli á ákvæði 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, þar sem kveðið sé á um að eigendur hérlendra fyrirtækja séu undanþegnir kröfu um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi í allt að 90 daga á ári og geti þar af leiðandi á þeim tíma sinnt viðskiptaerindum sínum hér á landi. Kærandi telur hins vegar að í ljósi umsvifa þess félags sem hér um ræðir og vaxtar þess nægi sá tími ekki fyrir félagið því reksturinn þurfi á hæfum framkvæmdastjóra að halda sem sinnt geti daglegum rekstri og tryggt arðbærni hans.
Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 14. maí 2018. Í bréfinu óskaði ráðuneytið sérstaklega eftir upplýsingum um hvaða gögn hafi legið til grundvallar við mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði hafi verið uppfyllt fyrir veitingu umrædds atvinnuleyfis, svo sem hvort Vinnumálastofnun hafi gert þá kröfu að hlutaðeigandi atvinnurekandi auglýsti það starf sem um ræðir laust til umsóknar innan Evrópska efnahagssvæðisins. Hafi starfið verið auglýst laust til umsóknar innan Evrópska efnahagssvæðisins óskaði ráðuneytið jafnframt eftir upplýsingum um árangur þeirrar auglýsingar auk afrita af öllum gögnum málsins. Var Vinnumálastofnun veittur frestur til 29. maí 2018 til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar sem og umbeðna umsögn stofnunarinnar. Með tölvubréfi, dags. 6. júní 2018, var bréf ráðuneytisins til Vinnumálastofnunar, dags. 14. maí 2018, ítrekað og Vinnumálastofnun gefin viðbótarfrestur til 14. júní sama ár til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar sem og umbeðna umsögn.
Í umsögn sinni, dags. 12. júní 2018, ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 10. apríl, 2018, þess efnis að samkvæmt ráðningarsamningi og umsóknargögnum hafi það starf sem viðkomandi útlendingi sé ætlað að gegna verið tilgreint sem eigandi og framkvæmdastjóri (e. owner and manager) þess félags sem hér um ræðir. Enn fremur kemur fram að Vinnumálastofnun hafi með bréfi, dags. 13. mars 2018, óskað eftir frekari upplýsingum frá hlutaðeigandi atvinnurekanda í tengslum við það starf sem viðkomandi útlendingi væri ætlað að gegna hjá félaginu, hvaða kröfur starfið gerði til þess starfsmanns sem yrði ráðinn til að gegna því og hvaða þekkingu og færni viðkomandi útlendingur byggi yfir til að uppfylla þær kröfur. Hinn 26. mars sama ár hafi svar borist til Vinnumálastofnunar frá hlutaðeigandi atvinnurekanda þar sem fram hafi komið að viðkomandi útlendingur væri eigandi að því félagi sem hér um ræðir og að gert væri ráð fyrir að hans meginábyrgð yrði að sjá um daglegan rekstur og stjórnun félagsins. Jafnframt hafi komið fram að í starfinu fælust ólík verkefni innan félagsins í tengslum við rekstur ferðaþjónustu, veitingastaðar og verslunar. Enn fremur hafi í bréfinu komið fram upplýsingar um menntun og starfsreynslu viðkomandi útlendings en Vinnumálastofnun hafi þó ekki kallað eftir frekari gögnum sem staðfestu þær upplýsingar þar sem það hafi verið mat stofnunarinnar að ekki væri skortur á starfsfólki innanlands eða innan Evrópska efnahagssvæðisins til þess að gegna umræddu starfi.
Þá vísar Vinnumálastofnun til þess í umsögn sinni að í bréfi, dags. 10. apríl 2018, þar sem hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið tilkynnt um umrædda ákvörðun Vinnumálastofnunar, hafi meðal annars komið fram að í febrúar 2018 hafi yfir 200 einstaklingar verið skráðir án atvinnu hjá stofnuninni sem tilgreint hafi í umsókn sinni um atvinnuleysisbætur að þeir hafi lokið háskólanámi í viðskipta-, stjórnunar- eða markaðsfræðum. Enn fremur hafi komið fram að atvinnuleysi innan Evrópska efnahagssvæðisins hafi í febrúar 2018 verið 7,3%.
Í umsögn sinni tekur Vinnumálastofnun enn fremur fram að í umræddri umsókn um tímabundið atvinnuleyfi sé ástæða ráðningar viðkomandi útlendings sögð vera sú að hann sé eigandi þess félags sem um ræðir og að ætlunin sé að yfirfæra viðskiptamódel hans og konu hans frá Finnlandi til Íslands. Í ráðningarsamningi sem fylgdi umsókninni hafi verið miðað við að viðkomandi útlendingur yrði félagi í stéttarfélaginu Eflingu og laun hans myndu nema 350.000 kr. á mánuði. Þá hafi Vinnumálastofnun borist frekari lýsingar á starfinu í tengslum við umrædda umsókn um atvinnuleyfi og í kjölfarið komist að þeirri niðurstöðu að um almennt starf framkvæmdastjóra hjá félagi í atvinnurekstri hér á landi hafi verið að ræða.
Enn fremur kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar það mat stofnunarinnar að hér á landi sé ekki skortur á starfsfólki til þess að sinna almennum störfum framkvæmdastjóra hjá félögum sem eru með starfsemi hérlendis. Í því sambandi bendir Vinnumálastofnun á að samkvæmt lögum og venju séu ekki gerðar sérstakar kröfur til þeirra sem gegna stöðu framkvæmdastjóra hjá íslenskum félögum. Að mati Vinnumálastofnunar leiði það eitt að viðkomandi útlendingur sé eigandi að því félagi sem hér um ræðir ekki til þess að hann eigi skýlausan rétt til þess að starfa fyrir félagið hér á landi. Þá hafi, að mati Vinnumálastofnunar, ekki verið sýnt fram á að það starf sem hér um ræðir geri kröfu um þekkingu sem skorti á innlendum vinnumarkaði. Í því sambandi vísar Vinnumálastofnun til umfjöllunar stofnunarinnar í hinni kærðu ákvörðun um fjölda þeirra sem hafa lokið háskólanámi í viðskipta-, stjórnunar eða markaðsfræðum en eru skráðir án atvinnu hjá stofnuninni. Þá beri fyrirhuguð laun samkvæmt ráðningarsamningi, sem fylgdi með umræddri umsókn um atvinnuleyfi hér á landi, þess ekki merki að um sé að ræða starf sem krefst sérstakrar þekkingar, reynslu eða menntunar að mati Vinnumálastofnunar enda sé gert ráð fyrir að viðkomandi útlendingur verði félagi í Eflingu sem sé stéttarfélag ófaglærðra þátttakenda á innlendum vinnumarkaði. Telur Vinnumálastofnun að ekki verði heldur séð að starfið krefjist verulegrar tungumálakunnáttu umfram það sem almennt sé krafist af starfsmanni sem starfi sem framkvæmdastjóri fyrirtækis með starfsemi hér á landi.
Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar það mat stofnunarinnar að ekki hafi verið nauðsynlegt að auglýsa umrætt starf laust til umsóknar til þess að komast að þeirri niðurstöðu að ekki sé um að ræða skort á starfsfólki á innlendum vinnumarkaði til að gegna starfinu. Að mati stofnunarinnar sé um að ræða almennt starf framkvæmdastjóra félags með starfsemi hér á landi og með hliðsjón af fjölda þeirra sem eru með menntun sem stofnunin telur henta til að gegna slíkum störfum og eru skráðir án atvinnu hjá Vinnumálastofnun, sé almennt ekki erfitt að manna slíkt starf á íslenskum vinnumarkaði. Í því sambandi bendir Vinnumálastofnun á að það heyri til undantekninga að vinnuveitendur leiti til Vinnumálastofnunar til þess að manna slík störf.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 19. júní 2018, var kæranda gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 12. júní 2018. Auk þess var í bréfi ráðuneytisins rakið að fram hafi komið í umsögn Vinnumálastofnunar það mat stofnunarinnar að umrætt starf sé hefðbundið starf framkvæmdastjóra hjá félagi í atvinnurekstri hér á landi og að ekki sé skortur á starfsfólki til að sinna slíkum störfum hérlendis. Í ljósi þess óskaði ráðuneytið sérstaklega eftir rökstuðningi fyrir því að gerðar hafi verið sérstakar kröfur til þess starfsmanns sem ráðinn yrði til að gegna umræddu starfi sem teljast umfram þær kröfur sem almennt séu gerðar til framkvæmdastjóra hjá félögum í atvinnurekstri hér á landi. Var veittur frestur til 4. júlí 2018 til að koma umbeðnum athugasemdum og upplýsingum til ráðuneytisins.
Hinn 30. júní 2018 bárust ráðuneytinu athugasemdir kæranda þar sem ítrekuð voru áður framkomin sjónarmið hans í málinu. Auk þess var gerð athugasemd við að í umsögn Vinnumálastofnunar væri miðað við að um væri að ræða umsókn um atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna skorts á starfsfólki en að mati kæranda hafi verið sótt um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 7. og 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar.
Í athugasemdum kæranda kemur jafnframt fram að fái viðkomandi útlendingur tímabundið atvinnuleyfi til að starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda muni hann gegna starfi framkvæmdastjóra eins og slíkt starf sé skilgreint í lögum nr. 138/1994, um einkahlutafélög, með síðari breytingum. Til þess að aðili geti gegnt slíku starfi hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda þurfi hann að mati kæranda að búa yfir viðskiptasamböndum, viðskiptatengslum og þekkingu á ferðamönnum frá Kína og ferðavenjum Kínverja. Jafnframt telur kærandi að til þess að hlutaðeigandi atvinnurekandi geti tekist á við fyrirhuguð verkefni þurfi hann að njóta starfskrafta viðkomandi útlendings. Að mati kæranda standist það því ekki skoðun að hafna því að veita tímabundið atvinnuleyfi hér á landi vegna þess starfs sem hér um ræðir á þeirri almennu forsendu að nægt vinnuafl sé að finna á Íslandi og á Evrópska efnahagssvæðinu en sá markaður sem hlutaðeigandi atvinnurekandi hyggst hasla sér völl á hér á landi sé viðbót við þá þjónustu sem nú sé veitt af öðrum ferðaþjónustuaðilum. Telur kærandi því þá afstöðu Vinnumálastofnunar, sem fram komi í umsögn stofnunarinnar, frekar vera staðhæfingu en staðreynd enda komi ekkert fram í umsögninni sem gefi til kynna að stofnunin hafi kynnt sér sambærileg fyrirtæki hér á landi eða í öðrum ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins sem og hvaða sérþekkingar sé krafist af starfsmönnum sem veita Kínverjum sambærilega ferðaþjónustu og kærandi stefni að.
Jafnframt kemur fram í athugasemdum kæranda að leiða megi líkur að því að staðfesti ráðuneytið ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa viðkomandi útlendingi muni það fella viðskiptamódel hlutaðeigandi atvinnurekanda. Í því sambandi bendir kærandi á að nauðsynlegt sé að framkvæmdastjóri geti fylgt eftir markmiðum félagsins og geti auk þess haft umsjón með daglegum rekstri þess.
Þá kemur fram í athugasemdum kæranda að ætla megi af umsögn Vinnumálastofnunar að hlutaðeigandi atvinnurekanda sem og viðkomandi útlendingi sé refsað fyrir að taka fram á umsóknareyðublaði stofnunarinnar þau laun sem gert sé ráð fyrir að viðkomandi útlendingur fái greidd fyrri störf sín fyrir félagið sem og það stéttarfélag sem fyrirhugað sé að hann verði félagsmaður í líkt og gert sé ráð fyrir á eyðublaðinu. Að mati kæranda sé augljóst að framkvæmdastjóri, sem jafnframt er eigandi félags og með ráðandi hlut í því, þurfi að lágmarki að reikna sér laun í samræmi við reiknað endurgjald samkvæmt ákvörðun ríkisskattstjóra hverju sinni en hins vegar sé honum ekki skylt að vera félagi í stéttarfélagi. Telur kærandi að Vinnumálstofnun beri að taka tillit til framangreinds við ákvörðun sína enda beri stofnuninni að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga við störf sín.
Að lokum hafnar kærandi því sem fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar þess efnis að ekki hafi komið fram málefnalegar ástæður í máli þessu sem réttlæti að horft sé fram hjá forgangsrétti ríkisborgara Evrópska efnahagssvæðisins að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði. Að mati kæranda sé það ekki á færi almenns viðskiptafræðings eða annarra einstaklinga með sambærilega menntun að byggja upp rekstur hlutaðeigandi atvinnurekanda með þeim áherslum sem félagið hefur í tengslum við þjónustu við kínverska ferðamenn hér á landi. Telur kærandi að þar sem um tímabundið atvinnuleyfi sé að ræða ætti það að vera Vinnumálastofnun í lófa lagið að setja sérstök skilyrði fyrir veitingu leyfisins og fylgja því síðan eftir að þau séu uppfyllt.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra til félagsmálaráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar á grundvelli laganna. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.
Í máli því sem hér um ræðir var sótt um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga á grundvelli skorts á starfsfólki, sbr. umsóknareyðublað þess efnis sem liggur fyrir í gögnum málsins. Þrátt fyrir framangreint kemur fram í athugasemdum kæranda við umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 30. júní 2018, það mat kæranda að sótt hafi verið um umrætt atvinnuleyfi á grundvelli 7. og 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Í ljósi þeirrar umsóknar sem fyrir liggur í málinu sem og þeirra sjónarmiða sem Vinnumálastofnun leit til við ákvörðun sína, sbr. það sem fram kemur í bréfi Vinnumálastofnunar til hlutaðeigandi atvinnurekanda þar sem birt var ákvörðum Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl 2018, sem og í umsögn stofnunarinnar, dags. 12. júní 2018, er það mat ráðuneytisins að ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi í máli þessu lotið að því hvort uppfyllt hafi verið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu EURES-vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eru uppfyllt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu EURES-vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Eftir að hafa lagt mat á aðstæður á innlendum vinnumarkaði taldi Vinnumálastofnun að meginregla ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðar breytingum, ætti við í máli þessu og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að talið væri fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Máli sínu til stuðnings vísaði stofnunin til þess að í febrúar 2018 hafi yfir 200 einstaklingar verið skráðir hjá stofnuninni sem tilgreint hafi í umsókn sinni um atvinnuleysisbætur að þeir hefðu lokið háskólanámi í viðskipta-, stjórnunar- eða markaðsfræðum. Auk þess hafi skráð atvinnuleysi innan Evrópska efnahagssvæðisins verið 7,3% í febrúar 2018.
Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar, þess efnis að meginregla a-liðar 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga hafi átt við í máli því sem hér um ræðir og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að talið væri fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði, hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Á það ekki síst við í ljósi þess að í apríl 2018 var skráð atvinnuleysi hér á landi 2,3%, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar yfir stöðu á vinnumarkaði í apríl 2018 sem samsvarar því að 4.191 einstaklingur hafi að jafnaði verið skráður án atvinnu hjá stofnuninni þann mánuð. Enn fremur liggja fyrir upplýsingar um að atvinnuleysi á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins hafi verið nokkuð á þessum tíma. Þá hefur við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á starfsfólki og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði hvað varðar framboð og eftirspurn eftir starfsfólki.
Að mati ráðuneytisins á framangreint mat Vinnumálastofnunar jafnframt við þar sem ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að um sé að ræða hefðbundið starf framkvæmdastjóra félags þar sem veitingarekstur, rekstur verslunar, alþjóðleg viðskipti, eignarhald hlutabréfa, kaup og sala verðbréfa, eignarhald fasteigna, lánastarfsemi og annar rekstur sem eðlilegt er að félagið hafi með höndum sé tilgangur félagsins. Þá er það mat ráðuneytisins að þrátt fyrir að fram komi í gögnum málsins að kærandi telji tungumálakunnáttu umrædds útlendings nauðsynlega þeim einstaklingi sem ráðinn verði til að gegna umræddu starfi og að félagið hafi hug á að leggja sérstaka áherslu á þjónustu við kínverska ferðamenn verði ekki talið að sérstakar ástæður, sem mæli með leyfisveitingu í skilningi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, séu fyrir hendi í máli þessu. Ráðuneytið dregur þó ekki í efa að hlutaðeigandi atvinnurekandi geti haft hag af því að sá starfsmaður sem ráðinn verður til að gegna umræddu starfi hafi kínversku að móðurmáli en þrátt fyrir það eru almennt ekki gerðar kröfur hér á landi um tiltekna tungumálakunnáttu þeirra starfsmanna sem gegna sambærilegum störfum og um ræðir í máli þessu.
Líkt og rakið hefur verið fellur það ávallt í hlut atvinnurekenda að leita fyrst eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði og sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en atvinnuleyfi er veitt á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga vegna skorts á starfsfólki. Ríkar kröfur eru því gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, þannig að skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa vegna skorts á starfsfólki séu talin uppfyllt.
Af gögnum málsins verður ekki séð að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi fullreynt með aðstoð Vinnumálastofnunar að ráða einstakling í það starf sem hér um ræðir sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði sem og að sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins, svo sem með því að auglýsa starfið laust til umsóknar, meðal annars með milligöngu Vinnumálastofnunar og í gegnum EURES-vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, þannig að atvinnuleitendur á framangreindum svæðum hafi haft tækifæri til að sækja um starfið.
Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, séu ekki uppfyllt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl 2018, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er kínverskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá LE Info ehf., skal standa.